Pojem adware je zkratkou slovního spojení „advertising supported software” (software podporující reklamu) a rozumíme jím softwarové produkty, které jsou do počítače nainstalovány bez vědomí uživatele jako jakýsi přílepek při instalaci jiného, užitečného a zpravidla freewarového softwaru (např. addony a pluginy internetových prohlížečů). Zjednodušeně lze tedy říci, že uživatel současně se softwarem, který chce, nainstaluje i software, o který zájem nemá. Jak je to ale s právní regulací? A je vůbec nějaká? Nad tím se zamýšlím v tomto článku, a to včetně rozboru již proběhlých či probíhajících řízení ve Spojených státech a v Německu.
Vývoj adwaru
Dříve takto nechtěně nainstalovaný adware obtěžoval uživatele reklamními sděleními, jenž se zobrazovaly při surfování po internetu, popř. uživatelům zobrazily webové stránky inzerenta samy bez dalšího.[1] Vzestup adwaru a jeho technologickou evoluci[2] (viz další odstavec) lze přičítat i skutečnosti, že antivirové programy adware často ani nedetekují.[3] Dokonce i např. antivirový program společnosti Avast sám adware svého času obsahoval.[4]
V současné době je situace podstatně závažnější. Nynější adware funguje tak, že (v lepším případě) bez vědomí uživatelů vyměňuje reklamní sdělení na webových stránkách[5], případně reklamu na webové stránky vkládá sám tam, kde jinak reklama vůbec není. Vedle manipulace s inzercí se adware pokouší např. o změnu výsledků vyhledávání např. na Googlu a sledování chování uživatelů (tj. jaké stránky uživatel navštívil a kdy, jak se na nich choval apod.).[6] Uživatel si sám ani obvykle nevšimne, že má v počítači adware nainstalovaný a adware se často instaluje bez vědomí uživatelů a bez možnosti adware nenainstalovat (pouze v tom lepším případě jsou kolonky se souhlasem s instalací adwaru během instalačního procesu chtěného softwaru pouze předzaškrtnutá a pozorným uživatelům je umožněno adware odškrtnutím políčka nenainstalovat). Jako příklad lze uvést společnost Oracle, která adware instaluje současně s aktualizacemi Javy i do Maců (za což inkasuje stovky milionů dolarů ročně)[7]. Nové laptopy od společnosti Lenovo dokonce měly adware přímo předinstalovaný[8].
Situace je o to závažnější, že adware již našel svoji cestu i na mobilní telefony. Například jako „přílepek“ k některým aplikacím dostupných na Google Play byl adware nainstalován do milionů zařízení. Některé z takto nainstalovaných aplikací „spustily“ adware až po 30 dnech užívání, aby byly sníženy šance uživatele zjistit, jaká z nově nainstalovaných aplikací adware obsahovala. [9]
Jak dochází k instalaci adwaru. Zdroj: security.googleblog.com.
Pro dokreslení tohoto stručného úvodu do problematiky adware se jeví jako příhodné zodpovědět otázku, proč společnosti ke svému softwaru vůbec adware „přilepují“ a vnucují svým uživatelům. Odpovědí je snadný zisk. Společnosti, které adware takto přidávají ke svému jinak zpravidla neškodnému softwaru tímto vytváří zisk na základě obchodního modelu placení za instalaci (PPI, pay per install). Google ve své roční studii uvádí[10], že tyto společnosti dostávají za každou instalaci až 1,50 USD, což např. již výše zmíněné společnosti Oracle generuje snadné zisky ve výši několika stovek milionů amerických dolarů ročně. Dlužno dodat, že na úkor svých uživatelů, na které není brán žádný ohled. Citovaná studie Googlu dále uvádí, že adware je mezi uživateli třikrát rozšířenější než malware (tedy počítačové viry, červi, trojské koně apod.).
Úvod k právnímu uchopení adwaru
Přestože velmi snadno dojdeme ke všeobecné shodě na tom, že adware je v mnoha případech nemorální, je právní regulace popsaného jednání poněkud obtížnější, a to i s ohledem na popsanou evoluci adwaru a jeho enormní rozmach, ke kterému došlo až v posledních několika málo letech.
V době psaní tohoto článku nebyl českými soudy v souvislosti s adwarem dosud řešen žádný případ. Doktrinální bádání v této oblasti rovněž absentuje. Proto budou před úvahami nad regulací českým právním řádem rozebrány již proběhlé či alespoň probíhající spory vedené proti šiřitelům adwaru v zahraničí.
Attorney General of the State of New York[11] proti společnosti Intermix Media (USA)
Nacházíme se v roce 2005, kdy adware dokázal pouze změnit domovskou stránku na jinou, přidávat tzv. toolbary do internetového prohlížeče a během prohlížení internetu zobrazovat reklamní pop-up okna.
Přesto tehdejší Attorney General of the State of New York Eliot L. Spitzer označil[12] spyware a adware za „více než jen obtěžující“, a to proto, že „tyto programy zaneřádí počítače, podrývají produktivitu a v mnoha případech frustrují své uživatele při snaze je odstranit z počítače, což může mít negativní dopad na budoucí růst obchodování na internetu“. Proto téhož roku podal za občany státy New York návrh na potrestání[13] k Nejvyššími soudu státu New York proti společnosti Intermix Media, Inc., jejíž předmět činnosti tvořil internetový marketing a kterážto společnost byla navrhovatelem označena za hlavní zdroj šíření spywaru a adwaru ve Spojených státech.
Za největší prohřešky odpůrce bylo považována, že (i) uživatelé nebyli na instalaci adwaru předem dostatečně upozorněni a že (ii) adware bylo velmi obtížné odinstalovat, protože se záměrně nacházel na neobvyklých lokacích na disku a nebylo možné jej odstranit ani klasickým způsobem. Část adwarů se dokonce po odstranění sama opětovně stáhla z internetu a nainstalovala. Adware byl tímto neetickým způsobem nainstalován do desítek milionů počítačů ve Spojených státech.
Tímto svým jednáním se měl odpůrce dopustit následujícího protiprávního jednání:
- klamavého jednání a klamavých obchodních praktik (tj. porušení § 349 New York General Business Law[14]),
- klamavé reklamy (tj. porušení § 350 New York General Business Law[15]) a
- úmyslného zásahu do práv k věcem movitým (civilněprávní delikt podle common law[16]).
Žalobním návrhem (petitem)[17] pak bylo požadováno vydání soudního rozhodnutí, kterým mělo být odpůrci:
- trvale zakázáno instalování adwaru na počítače svých zákazníků,
- nařízeno poskytnutí informací o svých adwarových produktech,
- nařízeno poskytnutí veškerého účetnictví ve vztahu k příjmům z distribuce adwaru,
- uložena pokuta ve výši 500 amerických dolarů za každé jednotlivé klamavé nebo protiprávní jednání,
- uložena povinnost nahradit náklady řízení ve výši 2000 amerických dolarů,
- uložena případná další povinnost k nápravě, kterou soud uzná jako spravedlivou a přiměřenou.
Aniž by došlo k soudnímu projednání věci a vydání rozhodnutí, došlo mezi odpůrcem a navrhovatelem k mimosoudnímu vyrovnání. Spor byl ukončen zaplacením ,,pokuty“ ve výši 7,5 milionů amerických dolarů, a to pod podmínkou zastavení distribuce adwaru společností Intermix Media.[18]
Výsledek sporu byl americkými právníky označen za důležité vítězství pro spotřebitele, neboť tato dohoda je jasnou zprávou pro tvůrce a distributory adwaru, kteří využívají nekalých praktik jako je obtížná odinstalovatelnost či instalace bez získání dobrovolného souhlasu uživatelů. Ač dohoda nezakládá precedent v právním slova smyslu, její praktický dopad je zřejmý. [19]
Jessica Bennet proti společnostem Lenovo a Superfish (USA, 2015)
Vzhledem ke stupňování agresivity adwaru lze již od roku 2015 pozorovat první nevole samotných spotřebitelů jakožto adresátů adwaru.
Jedna z prvních skupinových žalob[20] ve věci adwaru [21], jenž navíc požaduje proces s porotou, byla podána americkou blogerkou Jessicou Bennett proti společnostem Lenovo, Inc. a Superfish, Inc. Důvodem pro podání skupinové žaloby byla skutečnost, že společnost Lenovo do svých nových laptotů předinstalovala adware společnosti Superfish.[22] Konkrétní žalobní důvody[23] byly následující:
- Žalovaní protiprávně použili a poškodili počítač žalobce za účelem se obohatit, čímž úmyslně zasáhli do žalobcova práva vlastnit majetek.
- Sledováním jakým způsobem žalobce používal internet bylo porušeno jeho právo na soukromí a docházelo ke zhoršení výkonu jeho počítače.
- Jednáním žalovaných došlo k podstatnému snížení hodnoty žalobcova majetku.
Protiprávnost pak konkrétně měla spočívat v prvé řadě v porušení ust. § 631 Kalifornského trestního zákoníku, dle kterého je úmyslné porušení tajemství dopravovaných zpráv trestným činem.[24]
Dále žalobce žalovanému vytýkal porušení ustanovení § 2511 amerického zákona o důvěrnosti elektronických komunikací (Electronic Communications Privacy Act – ECPA), dle kterého platí, že protiprávního jednání se (mimo jiné) dopustí ten, kdo úmyslně zachytí elektronickou komunikaci či se o to pokusí, jakož i ten, kdo užije třetí osoby k tomu, aby elektronickou komunikaci zachytila.
V neposlední řadě byli žalovaní nařčeni z úmyslného zásahu do práv k věcem movitým[25] (právní ochrana dle common law).
Posledním žalobcem vytýkaným jednáním je nekalosoutěžní jednání. Dle amerického zákona o nekalé soutěži (Unfair Competition Law – UCL) jsou za nekalosoutěžní jednání považovány i protiprávní, nespravedlivé či podvodné obchodní praktiky[26]. Protiprávnost žalobcova jednání je spatřována v instalaci a využívání adwaru nainstalovaného do žalobcova počítate. Obchodní praktiky žalovaného pak žalobce považuje za podvodné z důvodu, že jsou způsobilé klamat o povaze prodávaných počítačů, do kterých byl adware předinstalován.
Právní zástupce žalobce dále vyzval v tiskovém prohlášení zákazníky společnosti Lenovo, aby se v soudním řízení na stranu žalobce připojili. Po tomto tiskovém prohlášení se společnost Lenovo omluvila a zveřejnila návod, jak se adwaru z počítačů zbavit.[27] Druhý z žalovaných, společnost Superfish, Inc., se s žalobci v únoru 2016 mimosoudně vyrovnala tím, že zaplatila odškodnění ve výši 1 milionu amerických dolarů.[28]
Koncem roku 2016 bylo vyneseno soudní rozhodnutí, ve kterém federální soud vyslovil přípustnost skupinové žaloby.[29] Řízení proti prvému žalovanému, tj. společnosti Lenovo, nebylo ještě pravomocně ukončeno.
Avira proti Freemium.com (Německo, 2016)
Chronologicky vzato třetím významným případem (a prvním případem na půdě Evropského kontinentu) ve vztahu k adwaru je žaloba německého vývojáře antivirových programů, společnosti Avira (žalobce) proti německé společnosti Freemium GmbH[30], která provozuje webový portál Freemium.com (žalovaný). Žaloba bude projednána okresním soudem v Hamburku.[31]
Co se skutkového základu týče, žalovaný nabízí ke stažení zdarma řadu programů, jejichž deklarovaným účelem je prospěch uživateli jako např. zvýšení výkonu, automatické aktualizace ovladačů, opravy registrů Windows, tvorba .PDF souborů apod. Během instalace vybraného softwaru však zároveň dochází k instalaci řady nechtěných programů[32] (adwaru[33]), čehož si uživatel není nijak vědom. Navíc práva a povinnosti uživatelů ve vztahu k těmto nechtěným aplikacím jsou určeny v licenční smlouvě konečného zákazníka (EULA[34]), která zakotvuje možnost ,,přilepit“ k softwaru žalovaného libovolné množství adwaru a tomuto adwaru dále přiznává téměř neomezená práva nahrávat, prodávat a sdílet jakékoli informace o svých uživatelích, jakož i sledovat jejich fyzickou polohu. A právě z toho žalovaný, jakožto poskytovatel licence založené na bezúplatném získání softwaru, těží. Uvedená licenční smlouva je navíc, přestože je určena zejména pro německé subjekty, sepsána v anglickém jazyce a má se řídit egyptským právem. [35]
K rozšířenosti adwaru na svém blogu žalobce uvádí[36], že jen její antivirový program upozornil[37] během pouhých sedmi měsíců své uživatele na instalaci adwaru ve více než 225 milionech případů. Podstatnou část těchto varovných hlášek antivirus zobrazoval právě v souvislosti s instalací programů stažených z webových stránek Freemium.com.
Shora uvedeným jednání se žalovaný dle názoru žalobce dopouští nekalosoutěžního jednání a porušuje právo svých uživatelů na soukromí. Dle žalobce uvádí žalovaný své uživatele v omyl, využívaje přitom lstí sociálního inženýrství, a to v úmyslu dovést uživatele k instalaci adwaru, který narušuje jejich soukromý život a může mít negativní vliv na bezpečnost zařízení, do kterých je adware instalován. Při tom všem má žalovaný užívat neplatných licenčních smluv.
Soudní spor zatím nebyl ukončen. S ohledem na rozsáhlou spotřebitelskou ochranu, které německé právo nabízí, lze nicméně žalobcův úspěch předpovědět.
Právní regulace adwaru v České republice
Co se subsupmce rozebraného jednání pod právní normy, které jsou součástí právního řádu České republiky, týče, bude vždy záležet na konkrétní povaze adwaru a toho, jakým způsobem byl do zařízení svých uživatelů nainstalován. To však nebrání pojednání o této problematice v obecné míře.
Rozpor adwaru (resp. jeho distribuce) s českým právním řádem lze spatřovat zejména v naplnění generální klauzule nekalé soutěže[38] uvedené v ust. § 2976 odst. 1 občanského zákoníku. Vzhledem k tomu, že pojednání o nekalé soutěži obecně není předmětem tohoto článku, bude další výklad zaměřen právě na subsumpci adwaru pod nekalosoutěžní jednání.
Generální klauzle obsahuje tři podmínky, které musí být kumulativně splněny, aby se určité jednání stalo nekalosoutěžním, a tudíž jednáním protiprávním (zakázaným). Těmito třemi podmínkami jsou:
- požadavek, aby k rušitelově jednání docházelo v hospodářském styku,
- rozpor rušitelova jednání s dobrými mravy soutěže a
- způsobilost jednání přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům.
Ad 1. jednání v hospodářském styku
Podle prvé podmínky je třeba, aby se jednání uskutečnilo v hospodářském styku. Jednání v hospodářském styku je soudy vykládáno extenzivně a zahrnuje širokou škálu činností[39]. Patěk k tomu uvádí, že ,,za jednání v hospodářském styku lze považovat i oslovování podnikatelů z jiných oborů „katalogovými podvodníky“ nebo jednání parazitní, při němž soutěžitel zneužije proslulých atributů jiného v situaci, kdy nedochází ke střetu nabídek jejich produktů (nelze je označit za konkurenční)[40]“. Zcela přirozeně pak lze i distribuci adwaru mezi své zákazníky považovat za jednání v hospodářském styku.
Ad 2. rozpor s dobrými mravy soutěže
Druhá podmínka spočívá v rozporu daného jednání s dobrými mravy soutěže. Při posuzování rozpornosti s dobrými mravy soutěže mají soudy značný interpratační prostor, čímž jim zákonodárce umožnil pružně reagovat na praktické potřeby postihu nekalosoutěžního jednání, a to včetně adwaru.
Předem lze říci pouze to, že jednání, které je v rozporu se zákonem, je obvykle jednáním v rozporu s dobrými mravy soutěže, a to s ohledem na zásadu ignorantia legis non excusat. Proto se před samotnými úvahami, zdali je adware „sám o sobě“ v rozporu s dobrými mravy soutěže či nikoliv, jeví vhodnější vyhledat ustanovení českého právního řádu, která by jednání odpovídající adwarovým praktikám zakazovala.
Předpisem, jehož porušení je nasnadě, je zákon o ochraně spotřebitele, neboť tento obsahuje bohatý výčet zakázaných nekalých praktik prodávajícího ve vztahu ke spotřebiteli.
Vzhledem k tomu, že zákon o ochraně spotřebitele zakazuje nekalé praktiky prodávajícím (a tento pojem sám definuje), nikoliv všem podnikatelům, je předem všeho třeba vyjasnit, zdali lze zákazy v tomto zákoně uvedené vůbec na distributory adwaru, kteří adware distribuují zpravidla s bezplatným software, vztáhnout, tedy zda lze distributory adwaru považovat za prodávající ve smyslu zákona o ochraně spotřebitele.
Prodávajícím je ve smyslu § 2 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně spotřebitele (i) podnikatel, který (ii) spotřebiteli prodává výrobky nebo (alternativně) poskytuje služby. Distributoři adwaru podnikateli zpravidla budou, ovšem co se týče naplnění druhé podmínky, tedy zdali jde v případě freewarových produktů o prodej výrobků, kloním se k tomu, že v případě distribuce adwaru společně s freewarovými (bezplatnými) produkty se o prodej výrobků ve smyslu uvedeného zákona jednat nebude (podle § 2 odst. 1 písm. f) zákona o ochraně spotřebitele je výrobkem „věc, která je určena k nabídce spotřebiteli, včetně práv a závazků s touto věcí souvisejících”). Vycházím přitom z obecného jazyka ohledně vnímání slova prodej, a to s ohledem na skutečnost, že zákon tento pojem nedefinuje a nedává mu tak zvláštní význam. S ohledem na definice obsažené v zákoně o ochraně spotřebitele lze tedy dojít k závěru, že distributory adwaru pravděpodobně nelze považovat za prodávající ve smyslu zákona o ochraně spotřebitele. Ve prospěch opačného závěru by však svědčila skutečnost, že smyslem zákona o ochraně spotřebitele je poskytnout ochranu spotřebitelům, a důsledkem provedeného jazykového výklady by došlo k omezení věcné působnosti zákona. Dle mého názoru však takový výklad příliš překračuje znění zákona, důsledkem čehož se dostává do přílišného rozporu s principem právní jistoty.
Pokud bychom však došli k závěru, že distribuci adwaru lze chápat jako prodej výrobků, je třeba dále určit, zdali lze popsané jednání distributorů adwaru podřadit pod jednání, které zákon o ochraně spotřebitele zakazuje. Všechny nekalé praktiky[43], pod které by bylo možno dané jednání podřadit, zákonodárce definoval tak, že určitým nekalým způsobem vedou spotřebitele k rozhodnutí ohledně koupě, které by jinak neučinil. Zákonodárce tedy nekalé praktiky spojuje výlučně s jednáním, jehož podstatným rysem je úplatnost. Proto nelze uvažovat o podřazení bezplatného nabízení softwaru, který obsahuje adware, pod pojem nekalých praktik. Přesto by však za takové situace popsaným jednáním došlo k protiprávnímu jednání dle zákona o ochraně spotřebitele. To by bylo možné spatřit v porušení ustanovení § 9 zákona o ochraně spotřebitele, podle kterého platí, že Prodávající je povinen řádně informovat spotřebitele o vlastnostech prodávaných výrobků nebo charakteru poskytovaných služeb, o způsobu použití a údržby výrobku a o nebezpečí, které vyplývá z jeho nesprávného použití nebo údržby, jakož i o riziku souvisejícím s poskytovanou službou. Jestliže je to potřebné s ohledem na povahu výrobku, způsob a dobu jeho užívání, je prodávající povinen zajistit, aby tyto informace byly obsaženy v přiloženém písemném návodu a aby byly srozumitelné. Za řádnou informaci o vlastnostech distribuovaného softwaru lze dle mého názoru považovat právě i informaci, že společně se softwarem dojde k instalaci adwaru. Za rizika související s poskytovanou službou pak lze považovat bezpečnostní rizika, která instalace adwaru představuje. Uvedenou informační povinnost pak musí prodávající splnit vůči českým spotřebitelům v českém jazyce[44]. Nesplněním informační povinnost se prodávající dopustí správního deliktu, za který mu může být dozorčím orgánem uložena pokuta do výše 1 milionu korun[45]. Porušení zákonné informační povinnosti zároveň může pomoci při určení, zda distribucí adwaru dochází k naplnění druhé podmínky nekalé soutěže, kterou je rozpornost jednání s dobrými mravy soutěže, a to právě s ohledem na uvedenou zásadu, že neznalost práva neomlouvá.
Výše uvedenými úvahami by bylo nicméně možné dospět pouze k tomu, že distribuce adwaru je zakázána nanejvýš v případě, kdy prodávající neplní řádně svoji informační povinnost vůči spotřebiteli.
Další protiprávnost lze teoreticky spatřovat v zásahu adwaru do vlastnického práva[46] (např. právo nerušeně užívat svůj počítač) či v zásahu do soukromé sféry jedince v případě adwaru sledujícího chování svých uživatelů[47]. V některých případech by bylo možné uvažovat i o zneužití dominantního postavení podle článku 102 Smlouvy o fungování Evropské unie, popř. podle § 11 zákona o ochraně hospodářské soutěže.
S ohledem na to, že výše uvedené závěry nelze v žádném případě považovat za uspokojivé, je třeba posoudit, zdali je adware (resp. jeho distribuce) v rozporu s dobrými mravy soutěže „sám o sobě“ a přistoupit tak k výkladu této druhé podmínky nekalé soutěže ve vztahu k adwaru.
Prvním krokem k odpovědi na vytyčenou otázku je určení povahy samotného adwaru, tedy posouzení, zdali ji za přehnaně agresivní způsob soutěžního jednání považovat lze či nikoliv. Nelze dovodit, že všechny obchodní modely založené na adwaru jsou a priori v rozporu s dobrými mravy soutěže. Vždy záleží na konkrétní povaze adwaru. Ty nejagresivnější formy adwaru (ty, které sbírají uživatelská data a vyměňují, popř. vytvářejí reklamu na webových stránkách, které uživatel navštíví) lze dle názoru autora tohoto článku bez dalšího považovat na rozporné s dobrými mravy soutěže. U méně agresivních forem tomu však být nemusí.
U těchto méně agresivních forem adwaru, jakož i v případech sporných, nás při uvažování o rozporu s dobrými mravy soutěže povede vodítko další. Tím může být dostatečná možnost uživatele ovlivnit, zdali adware nainstaluje či nikoli. Zdali měl uživatel tuto dostatečnou možnost pak záleží na následujících okolnostech.
Předpokladem možnosti ovlivnění instalace adwaru je v prvé řadě dostatečné upozornění uživatelů, že k softwaru je přibalen další software (adware). Další otázkou na to navazující je potřeba svobodného (dobrovolného) souhlasu uživatele s instalací adwaru. Svobodný souhlas nemůže být dán, pokud jeho neudělení bude mít vliv na instalaci chtěného softwaru. Vhodná se proto v tomto ohledu jeví zaškrtávací okénka, přičemž ve prospěch zcela nepochybné svobody souhlasu svědčí skutečnost, že okénko nebude předem zaškrtnuté[48].
Jedná se však pouze o mé skromné úvahy, které v zásadě odpovídají analogické aplikaci ustanovení regulující obchodní sdělení dle zákona o některých službách informační společnosti.
Ad 3. způsobilost přivodit úmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům.
Poslední podmínka spočívá ve „způsobilosti“ určitého jednání přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům. Obecný pojem újma vyjadřuje, že se může jednat o újmu hmotnou i nehmotnou. Ondrejová k tomu dodává[49], že Pojem „újma“ je tradičně vykládán velmi široce, zahrnuje tedy nejen újmu materiální, tedy způsobenou hmotnou škodu, ale i újmu nemateriální, což může být například poškození dobré pověsti, pocit oklamání, ztráta jedinečnosti atd. Pojem „újma“ je tedy obsahově širší než pojem „škoda“. Tuto podmínku pak lze ve vztahu k adwaru považovat obecně za splněnou. Zákazníkům bývá adwarem zpravidla způsobována újma nemateriální a v některých případech si lze představit i újmu materiální[50]. Nadto i soutěžitelům (zpravidla vlastníkům internetových stránek) pak v případě některého typu adwaru vzniká újma materální (škoda). Jedná se o případy adwaru, který vyměňuje, popř. vytváří reklamu na webových stránkách. Tvůrcům webových stránek je pak zpravidla takovým jednáním způsobována újma[51].
S ohledem na řečené lze tedy shrnout, že ne všechny formy adwaru jsou v rozporu s dobrými mravy soutěže, a tedy označitelné za nekalosoutežní jednání. Naplnění podmínky první a třetí pravděpodobně nebude činit větší obtíže, avšak naplnění podmínky druhé, tedy rozpornost daného jednání s dobrými mravy soutěže, je otázkou výkladu.
Ve prospěch mnou provedené subsumpce části adwaru pod nekalosoutěžní jednání může svědčit názor Pelikánové, že „cesta interpretace by měla být natolik pružná, aby vyhovovala praktické potřebě postihu nekalosoutěžních jednání“[52], jakož i skutečnost, že soudy po této cestě dlouhodobě kráčejí[53].
Rozpor s jinými zákony (zákon o ochraně spotřebitele, ustanovení občanského zákoníku o vlastnickém právu a ochraně osobnosti) již byl nastíněn v rámci výše uvedeného rozboru toho, zda lze adware a jeho distribuci považovat za jednání nekalosoutěžní.
Lze tedy shrnout, že adware a jeho distribuce je neetická a v mnoha případech i zřejmě protiprávní. Ve vztahu k protiprávnosti adwaru lze pak v českém právním řádu nejlépe argumentovat právě jeho podřazením pod nekalosoutěžní jednání.
Vzhledem k tomu, že zatím není v České republice soudního řízení, které by bylo ohledně protiprávnosti adwaru vedeno, nelze než vyčkávat alespoň na rozhodnutí německých soudů, které může s ohledem na jistou podobnost právní úpravy nekalé soutěže (viz německý zákon proti nekalé soutěži) obou zemí do jisté míry předpovědět, jak by se k dané problematice mohly postavit české soudy.
V prosinci roku 2016 napsal a dne 25. ledna 2017 zde publikoval
Mgr. Štěpán Kmoch
[1] KOLOUCH, Jan a Petr VOLEVECKÝ. Trestněprávní ochrana před kybernetickou kriminalitou. Vyd. 1. Praha: Policejní akademie České republiky v Praze, 2013. ISBN 978-80-7251-402-1, str. 45.
[2] K evoluci adwaru srov. JAKOBSSON, Markus. Zulfikar Ramzan. Crimeware: Understanding New Attacks and Defenses. Vyd. z roku 2008: Addison-Wesley Professional, str. 366 a násl.
[3] Srov. GOVINDARAJU, Aditya. Exhaustive Statistical Analysis for Detection of Metamorphic Malware. Publikováno 2010. [cit. 3.11.2016]. Dostupné z scholarworks.sjsu.edu. Dále srov. např. DOČEKAL, Daniel. Pozor na falešný AdwCleaner, chce peníze za odstranění adwaru. Publikováno 17. února 2015. [cit. 3.11.2016]. Dostupné z: www.lupa.cz.
[4] Srov. např. HowToGeek.com: Avast Antivirus Was Spying On You with Adware (Until This Week). [cit. 3.11.2016]. Dostupné z: www.howtogeek.com.
[5] Např. před prezidentskou volbou může snadno dojít k výměně reklamních sdělení na podporu kandidáta A na reklamní sdělení na podporu kandidáta B. K tomu srov. JAKOBSSON, Markus. Zulfikar Ramzan. Crimeware: Understanding New Attacks and Defenses. Vyd. z roku 2008: Addison-Wesley Professional, str. 313 a násl.
[6] Srov. DOČEKAL, Daniel. Google: Adware napadá miliony zařízení a poškozuje inzerenty, weby i uživatele. Publikováno 8.8.2016. [cit. 4.11.2016]. Dostupné z www.lupa.cz.
[7] Srov. BOTT, Ed. Oracle extends its adware bundling to include Java for Macs. Publikováno 5.3.2015. [cit. 3.11.2016]. Dostupné z www.zdnet.com.
[8] Srov. Lupa.cz. Lenovo instaluje na nové počítače nebezpečný adware a MITM nástroj [AKTUALIZOVÁNO]. Publikováno 19.2.2015. [cit. 3.11.2016]. Dostupné z www.lupa.cz.
[9] Srov. CHYTRY, Filip. Apps on Google Play Pose As Games and Infect Millions of Users with Adware. Publikováno 3.2.2015. [cit. 4.11.2016]. Dostupné z blog.avast.com.
[10] KURT, Thomas, Juan A. Elices Crespo. New research: Zeroing in on deceptive software installations. Publikováno 4.8.2016. [cit. 4.11.2016]. Dostupné z security.googleblog.com.
[11] Nepřeložitelný pojem, neboť jde o úřad dle common law. V českém právním řádu je tomuto pojmu nejblíže státní zástupce, který je však v common law označovaný jako prosecutor. Doslovný překlad jako generální advokát se také jeví jako nesmyslný, protože o žádného advokáta nejde. Proto z důvodu nepřeložitelnosti zůstává pojem v původním znění.
[12] New York State Office of the Attorney General. State Sues Major “Spyware” Distributor. Publikováno dne 28.4.2005. Tisková zpráva. Překlad autora tohoto článku. [cit. 6.11.2016]. Dostupné z: ag.ny.gov.
[13] Kopie návrhu je uvedena zde.
[14] Srov. písm. a) zákona: deceptive acts or practices in the conduct of any business, trade or commerce or in the furnishing of any service in this state are hereby declared unlawful.
[15] Dle uvedeného ustanovení je protiprávní false advertising in the conduct of any business, trade or commerce or in the furnishing of any service in this state.
[16] Tzv. tresspass to personal property/chattels.
[17] Překlad autora. Pro srov. s originálem viz příloha č.1 této práce.
[18] RICHMOND, Riva. Intermix to Settle Adware Lawsuit For $7.5 Million. Publikováno 15.6.2016 ve Wall Street Journal. [cit. 6.11.2016]. Dostupné z www.wsj.com.
[19] Tamtéž.
[20] Kopie žaloby je uvedena zde.
[21] V žalobě nazýváno obecným označením spyware, neboť adware je až jeho konkrétní formou.
[22] Srov. Lupa.cz. Lenovo instaluje na nové počítače nebezpečný adware a MITM nástroj [AKTUALIZOVÁNO]. Publikováno 19.2.2015. [cit. 3.11.2016]. Dostupné z www.lupa.cz.
[23] Překlad autora tohoto článku. Originál viz kopie žaloby uvedena v příloze č. 2 této práce.
[24] Obdobnou ochranu pak poskytuje český trestní zákoník zakotvením trestného činu porušení tajemství dopravovaných zpráv dle svého ust. § 182.
[25] Tresspass to personal property/chattels.
[26] Unlawful, unfair, or fraudulent business act or practice
[27] Srov. WHITNEY, Lance. Lenovo hit by lawsuit over Superfish adware. Publikováno 24.2.2015. [cit. 5.11.2016]. Dostupné z www.cnet.com.
[28] DAVIS, Wendy. Superfish Settles Privacy Lawsuit Over Adware-Infected Lenovos. Publikováno 12. února 2016. [cit. 5.11.2016]. Dostupné z www.mediapost.com.
[29] VIPRE Security News. Lenovo Faces Class Action Suit Over Superfish Adware. Publikováno 2. listopadu 2016. [cit. 5.11.2016]. Dostupné z blog.vipreantivirus.com.
[30] Vlastníkem společnosti Freemium GmbH je německý mediální gigant ProSiebenSat.1 Media AG.
[31] FRINK, Lyle. Avira starts lawsuit against adware distribution site. Publikováno 29. října 2016. [cit. 5.11.2016]. Dostupné z blog.avira.com.
[32] Žalobce uvádí, že při instalaci programu žalovaného došlo k nainstalování dalších 4 programů, 2 pluginů k internetovému prohlížeči a zástupce na plochu, který odkazuje na webovou stránku s počítačovými hrami.
[33] Žalobce používá vedle pojmu adware vlastní pojem potentially unwanted applications (PUA), pravděpodobně z důvodu usnadnění uchopení tohoto pojmu ze strany veřejnosti.
[34] End User License Agreement.
[35] FRINK, Lyle. Avira starts lawsuit against adware distribution site. Publikováno 29. října 2016. [cit. 5.11.2016]. Dostupné z blog.avira.com.
[36] Tamtéž.
[37] Za to, že antivirus Avira označoval adware stahovaný z webových stránek Freemium.com za adware a upozorňoval na to své uživatele (popř. jej přímo blokoval), čelila dříve společnost Avira žalobě právě ze strany provozovatele Freemium.com. Společnost Avira však soudní při vyhrála a lze uzavřít, že tato upozornění byla v souladu se zákonem. K tomu srov. Avira.com. Avira vs. Freemium(dot)com – We Will Protect You Against PUA. Publikováno 29. června 2015. [cit. 6.11.2016]. Dostupné z blog.avira.com.
[39] K tomu srov. např. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. 5. 2010, sp. zn. 23 Cdo 1345/2009, který vychází ze závěrů doktríny: Při právním posouzení věci odvolací soud neúplně a nesprávně vzal v úvahu a zhodnotil všechny rozhodné okolnosti, vyplývající ze zjištěného skutkového stavu, a posoudil tak neúplně a nesprávně předpoklady pro právní závěr, že mezi žalobci a žalovanými neexistuje soutěžní vztah (není splněna první podmínka generální klauzule nekalé soutěže). Nevzal v úvahu ani další související otázky, které jsou při rozboru uvedené podmínky generální klauzule nutné a jsou mimo jiné uváděny i v odborné literatuře (blíže viz např. Pelikánová I. Komentář k obchodnímu zákoníku. 1. část. § 1–55. 3. aktualizované a doplněné vydání. Praha: Linde Praha, 2003, s. 418–421) – zda se chování soutěžitele týká jeho soutěžní činnosti a spadá do rámce této činnosti. ‚Pojem jednání v hospodářské soutěži není vymezen pomocí vztahu ke konkrétní osobě. Je proto rozhodující povaha chování, jeho souvislosti, nikoliv otázka, zda jde o jednání v konkrétním vztahu k druhému soutěžiteli. Takovým jednáním je tedy i prodej zboží spotřebiteli, propagace výrobků apod. Jednáním v soutěži však může být i chování spočívající v úpravě interiéru provozovny, v úpravě jejího okolí, v jednání s odběrateli a dodavateli, ba dokonce i v jednání s úřady (když např. podnikatel bude zlehčovat jiného soutěžitele). Soutěžení se totiž v praxi odehrává tak, že soutěžitel uskutečňuje svoji činnost v nejrůznějších právních i neprávních vztazích, ale jeho chování nepřímo ovlivňuje úspěšnost či neúspěšnost ostatních soutěžitelů, a to buď způsobem, který není protiprávní, anebo který je v rozporu s právem.
[40] K tomu srov. usnesení Nejvyššího soudu ze dne 29. 10. 2013, sp. zn. 23 Cdo 2662/2012.
[41] § 2 odst. 1 písm. g) zákona o ochraně spotřebitele.
[42] Srov. § 420 a násl. občanského zákoníku.
[43] Srov. § 4, § 5, § 5a a § 5b, jakož i přílohu č. 1 zákona o ochraně spotřebitele
[44] § 11 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele.
[45] Srov. § 24 odst. 7 písm. e) zákona o ochraně spotřebitele ve spojení s § 24 odst. 14 písm. a) téhož zákona.
[46] Zásah do vlastnického práva lze konkrétně spatřovat v jiném zasahování či rušení“ vlastnického práva podle § 1042 občanského zákoníku.
[47] Ochrana soukromé sféry je chráněna na ústavní úrovní v čl. 10 odst. 2 Listiny základních práv a svobod . Občanský zákoník pak ochranu soukromého života rozvádí do bližších podrobností ve svém ust. § 86 občanského zákoníku, ve kterém konstatuje, že „Nikdo nesmí zasáhnout do soukromí jiného, nemá-li k tomu zákonný důvod.“. Jednou ze složek soukromí jsou pak osobní informace o člověku, které adware často shromažďuje. K tomu srov. LAVICKÝ, Petr a kol. Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1−654). 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2014, str. 512. ISBN 978-80-7400-529-9.
[48] S předem zaškrtnutým políčkem jde o podmínku, na které není nutno trvat ve všech případech. Autor této práce ctí názor, že právo je tvořeno pro praxi a nemůže (nesmí) být tvořeno ba dokonce ani nad ním uvažováno ve skleněných věžích odtržených od reality skutečného života. Políčka jsou předzaškrtnuta z důvodu, že celý obchodní model adwaru spočívá v tom, že distrubutor adwaru (tím je zpravidla tvůrce softwaru, který chce uživatel skutečně nainstalovat) generuje zisk na bázi ,,placení za instalaci“ (pay per install). Software, který uživatelé stahují, je tedy zdarma, což je ku prospěchu samotných uživatelů. Zde bude proto opět záležet na samotné povaze adwaru. U agresivnějších forem adwaru (obtížně odinstalovatelný adware, popř. sem lze zařaidt i situace, kdy je s instalací softwaru spojeno větší množství adwaru apod.) je třeba trvat na tom, aby byl souhlas s instalací tohoto adwaru co nejsvobodnější. V případě méně agresivního adwaru již tento požadavek postrádá opodstatnění a de facto chrání uživatele (zpravidla v právním postavení spotřebitele) proti sobě samým (tj. proti vlastní zbrklosti), což je pohledem s ohledem na nízkou škodlivost potenciálního následku přinejmenším degradujícím.
[49] ONDREJOVÁ, Dana. § 2976 [Základní ustanovení]. In: HULMÁK, Milan a kol. Občanský zákoník VI. Závazkové právo. Zvláštní část (§ 2055–3014). 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2014, str. 1773. ISBN 978-80-7400-287-8.
[50] Příkladem může být obtížně odinstalovatelný adware, který buď znemožňuje běžné odstranění ze zařízení či který se po odstranění sám znovu nainstaluje. V takovém případě je průměrný zákazník nucen vyhledat pomoc odborníka. Odměna zaplacená tomuto odborníkovi představuje škodu skutečnou (damnum emergens). V některých, byť v praxi těžko představitelných situacích, si lze představit i škodu ve formě ušlého zisku (lacrum cessans).
[51] Webovým stránkám, které těží z inzerce, vzniká škoda. Těm, kteří reklamu na svých stránkách nezobrazují, je pak způsobena přinejmenším újma imateriální (např. korporátní webové stránky, na kterých se „obětem adwaru“ zobrazuje reklama s pornografickými či jinými nevhodnými prvky).
[52] Pelikánová, I. Komentář k obchodnímu zákoníku (s přihlédnutím k evropskému právu). 1. díl (§ 1–55). 4. vydání. Praha: ASPI, 2004, s. 598 a 599; Pelikánová, I. Obchodní právo. 5. díl. Odpovědnost (s přihlédnutím k návrhu nového občanského zákoníku). Praha: C. H. Beck, 2012, sub 10, str. 222.
[53] PATĚK, Daniel. Nad aktuální podobou práva proti nekalé soutěži (nejen) v občanském zákoníku. Obchodněprávní revue, 2016, č. 3, str. 65.